• Déclaration notariée d’insaisissabilité

Depuis la Loi du 1er août 2003 (Loi Dutreil), l’entrepreneur est autorisé à déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale (article L526-1 du Code de Commerce), puis depuis la Loi LME du 4 août 2008, ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu’il n’a pas affecté à son usage professionnel (bien propre, bien commun, bien indivis, en pleine propriété, usufruit, nue propriété).

Bien évidemment, les garanties antérieures prises sur le bien immobilier préalablement à la déclaration d’insaisissabilité conservent leur pleine efficacité, et les créanciers ainsi garantis peuvent agir en réalisation (pas de suspension des poursuites ni autorisation du Juge Commissaire, mais sous réserve qu’il n’y ait pas prescription), l’éventuel surplus revient au liquidé, avec réemploi ; il y a insaisissabilité du prix de cession (article L526-3 du Code de Commerce), pendant le délai d’un an, avec publicité du remploi (protection temporaire) pour l’acquisition de la résidence principale.

La déclaration notariée d’insaisissabilité n’est opposable qu’aux créanciers dont la créance est née postérieurement à cette déclaration, pour l’activité professionnelle (insaisissabilité relative), et non aux créanciers professionnels antérieurs, ni aux créances personnelles.

Il existe également la possibilité d’inscrire une hypothèque judiciaire conservatoire sur l’immeuble objet de la déclaration d’insaisissabilité (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 11 juin 2014), lorsqu’il n’y a pas encore ouverture d’une procédure collective, ce qui permettrait d’exercer un droit de préférence sur la distribution du prix (sauf réemploi).

La Loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale permet sous certaines conditions de neutraliser la DNI.

  • Nullités en période suspecte (de droit et facultative)

Jusqu’au 30 juin 2014, la déclaration d’insaisissabilité n’entrait pas dans le cadre des nullités facultatives ou de plein droit, à supposer le liquidateur, qui doit agir dans l’intérêt de tous les créanciers, et non d’un groupe, recevable (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêts des 28 juin 2011, 13 mars 2012 et 18 juin 2013).

Avec l’Ordonnance du 12 mars 2014 et pour les procédures collectives ouvertes à compter du 1er juillet 2014, est nulle la déclaration d’insaisissabilité faite par le débiteur:

– (obligatoirement) au cours de la période suspecte (18 mois maximum),

– (nullité facultative) dans les 6 mois précédant la date de cessation des paiements,

selon l’article L632-1-12 (modifié) du Code de Commerce.

Désormais, outre la nullité en période suspecte ou déclaration faite dans les 6 mois précédant la date de cessation des paiements (pour les procédures ouvertes postérieurement au 1er juillet 2014), les seules limites sont la nullité de la publication au bureau des hypothèques ou la fraude, tandis que les créanciers non soumis à la procédure collective ne peuvent se voir opposer le principe d’insaisissabilité, et doivent agir pour éviter la prescription extinctive.

  • Action des créanciers pour lesquels la déclaration notariée d’insaisissabilité est inopposable

Depuis un Arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 22 juin 2011, il y a incontestablement efficacité de la déclaration d’insaisissabilité en cas de procédure collective ; « l’immeuble (…) ayant fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité publiée avant l’ouverture de la liquidation judiciaire, le Juge Commissaire ne peut autoriser, sous peine de commettre un excès de pouvoir, le liquidateur à procéder à la vente aux enchères publiques de cet immeuble dont l’insaisissabilité lui est opposable » (également Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêts des 24 mars et 5 mai 2015).

Les créanciers non soumis au principe de l’insaisissabilité peuvent (doivent) agir individuellement pendant la procédure collective (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 24 mars 2015), sous peine d’encourir la prescription extinctive.

  • Actions limitées du liquidateur

Le liquidateur ne pouvait agir que dans l’intérêt collectif des créanciers ; dès lors, il ne pouvait demander l’inopposabilité de la déclaration d’insaisissabilité dans l’intérêt des seuls créanciers postérieurs à cette déclaration, même pour cause de fraude paulienne, dès lors qu’il existait des créanciers antérieurs à la déclaration (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 23 avril 2013) ; en revanche, il pouvait en demander la nullité (article L632-4).

Cependant, par un revirement remarqué, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation (Arrêt du 15 novembre 2016), après avoir souligné que sa Jurisprudence privait les organes de la procédure collective de la possibilité de contester l’opposabilité de la déclaration d’insaisissabilité, a modifié sa solution, et a jugé que « la déclaration d’insaisissabilité n’étant opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l’objet d’une publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir ou non et dans l’intérêt collectif des créanciers, est recevable à en contester la régularité à l’appui d’une demande tendant à reconstituer le gage commun des créanciers« .

Il est vrai que les organes de la procédure collective ont la qualité pour agir en vue de la protection et de la reconstitution du gage commun des créanciers.

Sans doute le liquidateur aura la tentation de demander l’annulation de la déclaration d’insaisissabilité qui peut avoir été faite au cours de la période suspecte (18 mois maximum avant l’ouverture de la procédure collective) ou la date de cessation des paiements.

En revanche, il ne peut pas provoquer le partage d’un immeuble indivis, objet d’une déclaration notariée d’insaisissabilité (notamment Cass. Com. 14.03.2018 n°16-27.302), ni d’ailleurs du logement indivis de la famille (pour les procédures collectives ouvertes avant la Loi Macron sur l’insaisissabilité légale de la résidence principale).

Compte tenu de la protection tirée de l’article 215 du Code Civil (Cass 1ère Chambre Civile, Arrêt du 3 avril 2019 n°18-15.177).

Il est toujours possible pour le débiteur de renoncer à l’insaisissabilité (article L526-3 alinéa 4) en respectant les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que la déclaration (Cour d’Appel de Montpellier, Arrêt du 9 juillet 2013).

En cas de décès de l’entrepreneur déclarant, cet événement emporte la révocation de la déclaration, s’agissant d’une protection de l’entrepreneur, et non de ses ayants droits ; le caractère insaisissable, intransmissible jusqu’alors, bénéficie désormais aux héritiers jusqu’à la fin des opérations de succession (article L526-3 alinéa 3 du Code de Commerce).

La Doctrine est cependant divisée sur les effets de la révocation (dont il n’a pas été donné de définition) : rétroactifs ou avec seulement effets à l’égard des créanciers professionnels postérieurs au décès (naissance de leur créance ou exigibilité?), de sorte que la révocation ne mettrait pas fin aux effets de l’insaisissabilité à l’égard des créanciers contre lesquels la déclaration était opposable.

En tout état de cause, il apparaît toujours indispensable pour un entrepreneur (voire un auto-entrepreneur) de se rapprocher de son Notaire pour effectuer une déclaration d’insaisissabilité, laquelle pourrait être doublée de la protection conférée par l’EIRL (Loi LME du 4 août 2008) et un régime séparatiste en cas de mariage, voire SCI, tontine et indivision.

  • Insaisissabilité légale de la résidence principale

Désormais, avec la Loi MACRON du 6 août 2015 (promulguée le 7 août 2015 et applicable dès le 8 août 2015), il y a insaisissabilité légale (article L526-1) de la résidence principale seulement, sans autre formalité, opposable aux créanciers professionnels, quelle que soit la date de naissance de leur créance (avant ou après achat de la résidence principale).

Il y a impossibilité même de faire réaliser ce bien légalement insaisissable en cas de mesure de faillite personnelle qui autorise pourtant la reprise des poursuites individuelles à l’égard du débiteur (cf. article L643-11 du Code de Commerce), sauf infraction pénale.

Sont toujours exclus de cette inopposabilité les créanciers personnels et créanciers dont les droits sont nés avant l’entrée en vigueur de la Loi, ainsi que ceux pour lesquels le déclarant aura renoncé à l’insaisissabilité.

Chaque cas devra être examiné afin d’apprécier la situation du bien foncier, avec ainsi un sort très différent réservé tant au déclarant qu’à certains créanciers professionnels.

Le sort de la résidence principale doit être examiné précisément; en effet, il est impératif qu’au jour de l’ouverture de la procédure collective, si le caractère de résidence principale de l’entrepreneur ne soit souffrir d’aucune critique, il en va différemment en cas d’une procédure de divorce ouverte antérieurement à l’ouverture de la procédure collective; le Juge aux Affaires Familiales avait attribué la jouissance du bien immobilier (commun) consistant en la résidence principale; l’entrepreneur avait été contraint de quitter le logement familial; il n’y avait plus d’insaisissabilité légale sur ce bien immobilier qui ne correspondait plus à sa résidence principale au jour de l’ouverture de la procédure collective.

Bien commun, il avait fait l’objet d’appréhension par le liquidateur (de la totalité de la communauté) aux fins de vente (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 18 mai 2022 n°20-22.768).

Une étude approfondie sur les principes et les conséquences de l’insaisissabilité légale de la résidence principale, comme l’insaisissabilité possible sur les autres biens fonciers (hors professionnels), a été réalisée par le Cabinet.