La décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur n’étant susceptible d’aucun recours, l’enfant qui souhaite être entendu par la cour d’appel doit lui en faire la demande, en l’absence d’effet dévolutif de l’appel à cet égard.
Civ. 1re, 14 sept. 2017, F-P+B, n° 17-19.218
En l’espèce, un arrêt avait fixé la résidence d’un enfant âgé de onze ans chez son père.

La mère se pourvoit en cassation en invoquant la violation de l’article 388-1 du code civil et de l’article 12 de la
Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant.

Elle fait valoir que l’audition du mineur capable de discernement est de droit lorsqu’il en fait la demande.

Or, la Cour d’Appel avait fixé la résidence du jeune garçon au domicile de son père sans entendre l’enfant alors
que celui-ci en avait fait la demande.

La Haute juridiction rejette le pourvoi au motif qu’aux termes de l’article 338-5 du code de procédure civile, la décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur n’étant susceptible d’aucun recours, l’enfant qui souhaite être entendu par la cour d’appel doit lui en faire la demande, en l’absence d’effet dévolutif de l’appel à cet égard.

Aussi juge-t-elle que le juge aux affaires familiales n’ayant pas procédé à l’audition sollicitée par le mineur, la cour d’appel, en l’absence d’une nouvelle demande de l’enfant, n’était pas tenue d’y procéder d’office.

Il est vrai que l’audition du mineur est en principe de droit lorsqu’il la sollicite (C. civ., art. 388-1, al. 2) et, cela, quand bien même, la demande serait présentée « en tout état de la procédure et, même, pour la première fois, en cause d’appel » (Civ. 1re, 24 oct. 2012, n° 11-18.849, Bull. civ. I, n° 212 ; Dalloz actualité, 19 nov. 2012, obs. M. Kebir ; D. 2012. 2602 ; ibid. 2013. 798, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 2073, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; AJ fam. 2012. 612, obs. J. Rovinski ; RTD civ. 2013. 106, obs. J. Hauser ).

Pour autant, ce droit n’en reste pas moins encadré.

Le juge peut ainsi refuser de procéder ou de faire procéder à l’audition de l’enfant s’il estime que ce dernier n’est pas doué de discernement ou si la procédure ne le concerne pas (C. civ., art. 388-1 ; C. pr. civ., art. 338-4, al. 1er).

Le mineur est alors avisé du refus par tout moyen et les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond (C. pr. civ., art. 338-4, al. 3).

L’article 338-5 du code de procédure civile soustrait, par ailleurs, la décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur à l’exercice des voies de recours.

Ainsi que le montre l’arrêt, cette disposition est lourde de conséquences à l’heure de l’appel interjeté contre la décision au fond.

Ce dernier n’emporte pas appel de la décision de refus d’audition rendue par le juge aux affaires familiales en première instance.

En l’absence d’effet dévolutif de l’appel sur ce point, la cour d’appel n’est donc saisie si le mineur ne lui demande pas à être entendu.

Si l’audition de l’enfant s’impose en principe lorsqu’il en fait la demande, la mise en oeuvre de ce droit implique donc une vigilance toute particulière tant sur le terrain de ses conditions substantielles que de ses conditions d’ordre procédural.

 

Source : Dalloz Actualité, Nathalie Peterka