En cas de poursuite du dirigeant, de droit et/ou de fait, d’une personne morale, fondée sur la responsabilité pour insuffisance d’actif (Article L651-2 du Code de Commerce), il peut y avoir transaction entre le Liquidateur et la personne poursuivie (Article L642-24 du Code de Commerce), mais à la condition qu’aucune sanction pécuniaire ait été prononcée ; en ce cas, il n’est plus possible de transiger sur la condamnation (notamment Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt des 5 novembre 2003 et 24 mars 2009).

Par conséquent, il ne faut pas attendre une première décision  (autorité de la force jugée) pour transiger en appel, et a fortiori, dans le cadre d’un pourvoi en cassation (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 7 mars 2017 n°15-16.005).

En tout état de cause, il convient, en cas de demande de transaction avant le Jugement de première Instance, de saisir le Juge Commissaire préalablement à toute demande d’homologation du protocole d’accord établi au Tribunal de Commerce, avec réquisitions du Procureur de la République (article 425-2 CPC)

Le Ministère Public peut adhérer au projet de transaction financière (dans l’intérêt des créanciers), tout en souhaitant des sanctions professionnelles (faillite personnelle ou interdiction de gérer), dans l’intérêt général (Semaine Juridique Entreprises et Affaires n°21 du 23 mai 2019, note DELATTRE ; Cour d’Appel de Versailles, 13ème Chambre, Arrêt du 19 mars 2019), puisqu’il ne peut y avoir transaction pour faire échec aux articles tendant au prononcé d’une sanction professionnelle (notamment Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 9 décembre 2020).

Au cas où il serait envisagé une action judiciaire à l’encontre du dirigeant sur le fondement de la responsabilité pour insuffisance d’actif, et que ce dernier ait fait savoir que, plutôt que d’être assigné, il acceptait de régler avant toute procédure une certaine somme, l’article L642-24 du Code de Commerce autorise le Liquidateur à transiger, mais il est indispensable d’en informer le Procureur de la République, pour éviter qu’après paiement, celui-ci ne prenne l’initiative de l’action en comblement du passif, ayant été tenu dans l’ignorance de la réalité de la transaction préalable, qui lui serait inopposable.

Par expérience, il convient d’indiquer que les transactions, pour éviter un Jugement de condamnation patrimoniale et/ou personnelle à l’encontre des dirigeants, sont fréquentes.

Une étude beaucoup plus détaillée sur les principes, procédures et modalités d’une transaction dans ce domaine a été réalisée par le Cabinet.