Si une même personne a été le dirigeant de plusieurs personnes morales, l’insuffisance d’actif que l’article L. 651-2 du code de commerce permet, aux conditions qu’il prévoit, de mettre à sa charge doit comprendre celle de l’ensemble des personnes morales dont cette personne a été le dirigeant et auxquelles la procédure de liquidation judiciaire a été étendue sur le fondement d’une confusion de patrimoines.

Com. 8 mars 2017, F-P+B, n° 15-22.237

La responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant de personne morale en liquidation judiciaire, visée à l’article L. 651-2 du code de commerce, a récemment fait parler d’elle à la faveur de la loi du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 », laquelle a entendu encadrer la faute de gestion, source d’une telle responsabilité, en excluant du champ de celle-ci les cas de simple négligence dans la « gestion de la société » (L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 146, JO 10 déc.). C’est devant les prétoires qu’elle revient aujourd’hui (V. égal. l’autre arrêt du même jour : Com. 8 mars 2017, n° 15-16.005, F-P+B+I). Le montant de la réparation est plafonné. Il est au maximum égal à la différence entre l’actif et le passif de la personne morale. Très exactement, il correspond au montant du passif impayé (passif net), par hypothèse supérieur à l’actif. L’appréciation de ce passif peut poser difficulté dans les groupes de sociétés. Il faut prendre en compte uniquement le passif de la personne morale dont le dirigeant est condamné. Il avait été jugé, dans le contexte d’associations étroitement liées entre elles, que le dirigeant ne peut être condamné à prendre en charge le passif d’une personne morale tierce, même si cette personne morale, également frappée d’une procédure collective, appartient au même groupe et que la confusion des patrimoines entre ces deux personnes morales a été retenue (Com. 23 mai 2000, n° 97-21.080, Bull. civ. IV, n° 108 ; D. 2000. 299 , obs. A. Lienhard  ; ibid. 2002. 78, obs. F. Derrida  ; Rev. sociétés 2001. 115, note J.-J. Daigre ).

La solution s’imposait d’elle-même car le dirigeant de la première société mise en liquidation judiciaire, au sein de laquelle il avait commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, n’était pas en même temps dirigeant de la seconde. La qualité de dirigeant constitue, en effet, une « condition préalable » du délit pour utiliser une terminologie chère aux pénalistes. Si, en revanche, il en est le dirigeant, il n’y a en revanche aucun obstacle à ce que soit mis à sa charge le passif impayé de la personne morale dont la procédure de liquidation judiciaire a été étendue par voie de confusion des patrimoines. C’est ce que vient d’admettre la Cour de cassation dans un attendu de principe : « si une même personne a été le dirigeant de plusieurs personnes morales, l’insuffisance d’actif que [l’article L. 651-2 du code de commerce] permet, aux conditions qu’il prévoit, de mettre à sa charge doit comprendre celle de l’ensemble des personnes morales dont cette personne a été le dirigeant et auxquelles la procédure de liquidation judiciaire a été étendue sur le fondement d’une confusion de patrimoines ». Encore faut-il que cette qualité de dirigeant soit caractérisée. Ce qui n’était visiblement pas le cas dans l’affaire jugée. Le président d’une SAS mise en liquidation judiciaire avait été condamné par la cour d’appel de Nîmes à « combler » une partie du passif de celle-ci, puis une partie du passif d’une seconde société à laquelle la liquidation judiciaire avait été étendue pour cause de confusion des patrimoines. L’arrêt d’appel est cassé pour défaut de base légale. Il lui est, en effet, reproché d’avoir condamné l’intéressé à prendre en charge une fraction du passif des deux sociétés sans avoir rechercher s’il « n’était pas aussi le dirigeant de fait ou de droit » de la seconde société.

Source : Dalloz